پاراگراف ۳ ماده ۱۵ اساسنامه مقرر می دارد که دادستان پس از دریافت و تجزیه و تحلیل اطلاعات دریافتی، اگر به این نتیجه رسید که مبنای معقولی برای شروع به تحقیق وجود دارد، باید یک تقاضا برای اجازه انجام تحقیق به شعبه مقدماتی ارائه کند. بر اساس این ماده، تقریباً پیش نیاز تقاضای صدور مجوز برای تحقیق (وجود مبنای معقولی برای انجام تحقیق) با معیار ابتکار تحقیق مندرج در قسمت الف بند یک ماده ۵۳ یکسان است، در عین حال بندهای «الف» و «ج» پاراگراف یک ماده ۵۳ ملاک های دیگری را نیز پیش بینی کرده است که باید ملاحظه شود که این معیارها به بحث قابلیت یک قضیه بر اساس ماده ۱۷ و منافع اجرای عدالت مربوطند.

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

با ملاحظه مطالب فوق الذکر می توان نتیجه گرفت که هر گاه تقاضای صدور مجوز تحقیق بر اساس ماده ۱۵ صورت گیرد، دادستان باید ماده ۵۳ را هم مدنظر داشته باشد و شرایط آن ماده را هم مراعات کند. لذا ماده ۴۸ آیین دادرسی و ادله برای رفع هر گونه شبهه ای در این خصوص به تصویب رسیده است. به ویژه در پرتو این حقیقت که مجوز تحقیق توسط دادستان دیوان به منزله لغو کلیه دادرسی های موضوع ماده ۱۸ اساسنامه (اقدامات قضایی که به دولت ها محول شده است) می باشد و نتایج محتمل در تحقیقات ملی یک دولت را به تأخیر خوهد انداخت. لذا مفید است که دادستان به تمام عواملی که سابقاً در این مرحله وجود داشته است توجه نماید.
در پایان این مرحله، دادستان با توجه به اسناد و مدارکی که به وی ارائه شده است و یا اطلاعات اضافی که از دولت ها یا سازمان های بین المللی یا اشخاص مطالبه نموده است و پس از ارزیابی و تجزیه و تحلیل اولیه آنها چنانچه به این نتیجه برسد که یک یا چند جنایت بین المللی واقع در صلاحیت دیوان رخ داده است، باید پس از کسب مجوز از شعبه مقدماتی (مستند به ماده ۱۵ اساسنامه) تحقیق را شروع نماید مگر آنکه شرایط مندرج در ماده ۵۳ اساسنامه موجود نباشد و چنانچه موضوعی به موجب بند «الف» ماده ۱۳ به دیوان ارجاع شده است و دادستان نظر داده است که اساس مستدلی برای شروع به تحقیق وجود دارد، یا آن که دادستان تحقیقی را به موجب بند «ج» ماده ۱۳ و ماده ۱۵ آغاز کرده است، دادستان بایستی این تصمیم را به کلیه دولت های عضو و دولت هایی که با توجه به اطلاعات موجود معمولاً بر جنایات مورد نظر اعمال صاحیت می نمایند اعلام کند و در صورتی که دادستان محرمانه بودن اطلاعات را برای حفاظت از اشخاص یا جلوگیری از نابودی ادله یا جلوگیری از اختفای اشخاص لازم بداند، می تواند دامنه اطلاعاتی را که ارسال می کند، محدود نماید.
در هر حال چه در فرضی که دادستان تصمیم به آغاز تحقیقات داشته باشد و چه در فرضی که به این نتیجه برسد که اطلاعات تهیه شده، مبنای مستدلی را برای تحقیق به دست نمی دهد، نظارت بر تصمیمات دادستان و رسیدگی به اعتراضات کشورها و حتی بزه دیدگان در خصوص این گونه تصمیمات دادستان با شعبه مقدماتی است. بنابراین می توان گفت که اختیار دادستان در تشخیص مقتضی و مناسب بودن تعقیب که به عنوان یکی از اصول دادرسی های کیفری شناخته شده است، در دادرسی های بین المللی محدود شده است (Christoph,2006,172 ).
گفتار هفتم- وتوی تعقیب توسط شورای امنیت
دیوان به موجب ماده ۱۶ و به درخواست شورای امنیت ممکن است از اعمال صلاحیتش ممنوع شود. این موضوع تحت عنوان تحقیق یا تعقیب تدوین شده است و به نظر می رسد که این عمل می تواند به وضعیتی دائمی تبدیل شود. اساسنامه می گوید پس از صدور قطعنامه ای از سوی شورای امنیت به موجب فصل ۷ منشور ملل متحد مبنی بر درخواست تعلیق تحقیق یا تعقیب، هیچ تحقیق یا تعقیبی به موجب اساسنامه نمی تواند شروع شود یا ادامه یابد. به هر حال این ماده فوق العاده بحث انگیز نسبت به متن مندرج در طرح اولیه اساسنامه که توسط کمیسیون حقوق بین الملل تهیه شده بود بسیار مترقیانه تر است. به موجب متن اولیه، دیوان از تعقیب هر پرونده ای که «شورای امنیت آن را به موجب فصل ۷ منشور تهدید علیه صلح یا نقض صلح و یا فعل تجاوز کارانه تلقی کند ممنوع بوده مگر آنکه شورای امنیت به نحو دیگری تصمیم بگیرد».^[۶۳] این مقرره به یک کشور عضو شواری امنیت اجازه می داد تا با قرار دادن موضوع در دستور کار مانع عمل تعقیب شود، چیزی که تنها می توانست با تصمیم خود شورا ملغی شود و یک تصمیم خود شورا نیز می توانست در هر زمان توسط یکی از پنج عضو دائم (ایالات متحده آمریکا، انگلیس، چین، فرانسه و فدراسیون روسیه) با اعمال حق وتو بلوکه شود.
پیشنهاد کمیسیون حقوق بین الملل به دلیل مداخله در استقلال و بی طرفی دیوان با انتقاد شدید مواجه گردید. بسیاری بر این باور بودند که با تجویز نفوذ ملاحظات سیاسی در امر تعقیب، کل روند دیوان اعتبار خود را از دست خواهد داد.^[۶۴] چنین اجازه ای به شورای امنیت در عین حال به این مفهوم است که هنگامی که دیوان در حال اتخاذ تصمیمات مهمی در خصوص تعقیب یک پرونده کیفری است، در شورای امنیت مذاکرات سیاسی سرنوشت نهایی را رقم زند. آیا دیوان در موقعیتی هست که بتواند در برابر اقدامات خرابکارانه احتمالی که صلح و امنیت بین المللی را هدف قرار داده از شورای امنیت پیشی جوید؟
بحث درباره این پیشنهاد کمیسیون حقوق بین الملل در کمیته مقدماتی و کنفرانس رم منجر به تقابل بین پنج عضو دائم شورای امنیت و سایر کشورها گردید. به نظر می رسد که در جریات ایجاد این نهاد جدید یعنی دیوان بین المللی کیفری که در برخی مسائل هم پای شورای امنیت درگیر در قضیه ای می باشد، با حذف حق وتو ما شاهد یک اصلاح در نهاد سازمان ملل باشیم. نهایتاً این مشکل با ارائه و قبول طرح سنگاپور مبنی بر دادن اجازه به شورای امنیت برای صدور قطعنامه ای جهت تعلیق تحقیق و تعقب به مدت یک سال و با پیش بینی امکان تجدید آن، حل گردید.^[۶۵] این راه حل عملاً مانع آن می شود که شورای امنیت بتواند در راه تعقیب و تحقیق یک پرونده اشکال تراشی کند. اما حتی چنین مصالحه ای نیز از نظر برخی هیأت های نمایندگی که آن را خدشه ای بر بی طرفی و استقلال دیوان تلقی می کردند مورد مخالفت شدید قرار گرفت. در بیانیه ای که در شب نهایی رأی گیری در رم انتشار یافت، هند اظهار داشت که درک و پذیرش اینکه شورای امنیت به هر شکل بتواند مانع تعقیب شود، بسیار مشکل است.
از یک سو استدلال می شود که دیوان بین المللی کیفری برای محاکمه خطرناک ترین جرایم تشکیل می گردد. از سوی دیگر چنین گفته می شود که حفظ صلح و امنیت بین المللی مستلزم آن است که کسانی که مرتکب این جرایم شده اند چنانچه شورای امنیت بخواهد بتوانند از اجرای عدالت بگریزند. پذیرش دخالت شورای امنیت در واقع به این معنا است که کنفرانس می پذیرد که اجرای عدالت می تواند صلح و امنیت بین المللی را از بین ببرد.
اساسنامه، شورای امنیت را ملزم می کند که تعلیق تعقیب را مستند به فصل ۷ منشور ملل متحد نماید. این به مفهوم آن است که شورا می بایست طبق ماده ۳۹ منشور ملل متحد وجود تهدید علیه صلح، نقض صلح و یا عمل تجاوز را احراز نماید. این مسئله قابل تصور است که دیوان بتواند مطابقت فعل شورا با فصل ۷ منشور را مورد ارزیابی قرار دهد. در گذشته دادگاه های بین المللی به شدت از پیش بینی چنین نقش هایی برای شورای امنیت در امور خود اکراه داشته اند.^[۶۶]
بخش دوم- ارزیابی نظام دادرسی و ادله در دیوان
در دهه های اخیر که حقوق بشر و لزوم رعایت آن بر تمام شاخه های حقوقی از جمله آیین دادرسی کیفری سایه افکنده است، دادرسی منصفانه معنا و مفهوم ویژه ای پیدا نموده و به عبارت بهتر به مفهوم بنیادی در آیین دادرسی کیفری تبدیل شده است که کلیه قواعد و ضوابط دادرسی را در پرتو چنین مفهومی باید تعبیر نمود. این امر در دادرسی های بین المللی کیفری جلوه ویژه ای دارد. Knoops, 2005, 15)).
در ماده ۲۱ اساسنامه دیوان قید شده است که این دیوان در وهله نخست، این اساسنامه و آیین دادرسی و ادله مربوط به آن را اعمال خواهد کرد، در مرحله دوم بر حسب اقتضا، معاهدات قابل اجرا و اصول و قواعد حقوق بین الملل از جمله اصول مسلم حقوق بین الملل منازعات مسلحانه و پس از آن اصول عمومی حقوق را که توسط دیوان از قوانین ملی نظامهای حقوقی جهان استخراج شده باشد، اجرا خواهد کرد، مشروط بر آن که آن اصول مغایر با اساسنامه و حقوق بین الملل و قواعد و ملاک های شناخته شده بین المللی نباشد. همچنین مقرر می دارد که هر گونه تفسیر و تعبیر حقوقی نبایستی متناقض با حقوق بشر شناخته شده بین المللی باشد.
دادرسی عادلانه به معنای حداقل تضمیناتی است که به حمایت حقوقی از اشخاص دخیل در فرایند کیفری منجر می شود و یکی از پایه های اساسی حقوق بشر است.^[۶۷] این مفهوم (دادرسی عادلانه) دربردارنده اصولی است که بیشتر در جهت حمایت از حقوق متهم و ایجاد فرصت های برابر و تساوی سلاح ها بین دادستان و متهم است. با وجود این اعمال این ضوابط قطعا به رعایت حقوق بزه دیدگان، شهود و متضرران از جرم نیز منجر خواهد شد.
نکته قابل توجه در خصوص لزوم رعایت ضوابط دادرسی عادلانه در جنایات بین المللی، این است که از آنجایی که این جنایات شدیدترین جنایاتی هستند که بشر می تواند مرتکب شود، آیا رعایت این تضمینات در مورد متهمان این جنایات می تواند گویای این مطلب و رساننده این پیام به جهانیان باشد که نقض قواعد و استانداردهای بین المللی، غیرقابل مسامحه است و با آن برخورد شدیدی صورت خواهد گرفت؟
سوالاتی از این قبیل باعث شده است که تردیدهای فلسفی و مبنایی در خصوص لزوم رعایت ضوابط دادرسی عادلانه در مورد جنایتکاران بین المللی پیش بیاید.^[۶۸] در پاسخ به این ایرادها گفته می شود که رعایت این ضوابط که به مرور و در طول تاریخ دادرسی کیفری تکامل یافته اند، علاوه بر رعایت کرامت ذاتی انسان ها، باعث کشف بهتر حقیقت و پرهیز از خودکامگی و رفتارهای نادرست می گردد و چنانچه یک دادگاه بین المللی نتواند یا نخواهد این ضوابط را رعایت کند چگونه می توان انتظار داشت که محاکم ملی این قواعد را رعایت نمایند.
این گونه شبهات در زمان محاکمات نورمبرگ بسیار مطرح شده اند و از زبان دادستان ارشد محاکمات نورمبرگ در پاسخ به این مسائل آمده است: ” قبل از آن که بخواهیم در مورد ادله بحث کنیم باید به نکاتی پرداخته شود که در واقع اعتبار و ارزش محاکمات ما در چشم جهانیان است. در اینجا یک تفاوت دراماتیک میان ما محاکمه کنندگان و متهمان وجود دارد و آن این است که اگر حتی کوچکترین اقدامات ما از حیث رعایت قواعد دادرسی عادلانه تزلزل داشته باشند، کل کار ما بی اعتبار خواهد بود. ما نباید فراموش کنیم آن چه که امروز ما در مورد متهمان قضاوت می کنیم، سابقه ای خواهد شد تا فردا تاریخ بر مبنای آن در مورد ما قضاوت کند…^[۶۹] ” این اظهارات تاکیدی بر اهمیت مفهوم دادرسی عادلانه و بیان تعهد ویژه یک دادگاه بین المللی به تمهید مقدمات یک دادرسی عادلانه است.
در واقع اهمیت دادرسی عادلانه در دادگاه های بین المللی و به ویژه در دیوان بین المللی کیفری از دادگاه های ملی هم بیشتر است. زیرا اولا؛ این دادگاه ها عملا از لحاظ اقتصادی، اداری و … وابسته به جامعه جهانی می باشند و هم این که در تعقیب و مجازات مرتکبان جنایات بین المللی نیاز به همکاری کشورها دارند لذا باید ارزش های جامعه جهانی را به رسمیت بشناسند و ثانیا؛ یکی از اهداف اساسی دادگاه هایی نظیر دیوان بین المللی کیفری، به لحاظ الزاماتی که به هنگام بررسی اصل صلاحیت تکمیلی در مورد کشورها ذکر می کند، توسعه حاکمیت قانون و تشویق کشورها و محاکم داخلی به رعایت استانداردها و قواعد شناخته شده حقوق بشر بین المللی است.^[۷۰] لذا چگونه می توان انتظار داشت که دادگاه های ملی به رعایت این اصول بپردازند اما دادگاه بین المللی از چنین امری خودداری کند؟ لذا می توان گفت که ضرورت رعایت ضوابط دادرسی منصفانه یکی از اصول و ضرورت های لاینفک دیوان بین المللی کیفری است.
در تبیین این که دیوان مکلف به رعایت کدام دست از اصول و ضوابط دادرسی منصفانه است نیز باید گفت که هر چند دیوان براساس اساسنامه رم ایجاد شده است و طبیعتا مکلف به رعایت ضوابط مندرج در آن است و چندان نیازی به مراجعه به سوابق سایر دادرسی های بین المللی کیفری تا کنون ندارد، با وجود این براساس ماده ۲۱ اساسنامه، دیوان مکلف به رعایت تمامی قواعد و اصول شناخته شده بین المللی راجع به حقوق بشر و حقوق بشر دوستانه است. علاوه بر این خود اساسنامه نیز از جمله در ماده ۶۷ به برخی از تضمینات دادرسی عادلانه و از جمله حقوق متهم اشاره نموده است.
مهم ترین اسناد جهانی و منطقه ای که به این مهم پرداخته اند به شرح زیر می باشند:
۱ـ مواد ۱۰ و ۱۱ از اعلامیه جهانی حقوق بشر (۱۹۴۸)
۲ ـ مواد ۹، ۱۱، ۱۴، ۱۵، ۱۶، ۲۶ میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی (۱۹۶۶)
۳ ـ ماده ۳ کنوانسیون مشترک چهارگانه ژنو (۱۹۴۹)
۴ ـ ماده ۷ پروتکل الحاقی به کنوانسیون های ژنو ۱۹۴۹ (پروتکل اول)
۵ ـ ماده ۶ پروتکل الحاقی به کنوانسیون های ژنو ۱۹۴۹ (پروتکل دوم)
۶ ـ ماده ۶ کنوانسیون اروپایی حمایت از حقوق بشر و آزادی های بنیادین
۷ ـ مواد ۲ ، ۳ و ۴ پروتکل شماره ۷ کنوانسیون اروپایی حمایت از حقوق بشر و آزادی های بنیادین
۸ ـ ماده ۵ کنوانسیون منع شکنجه و دیگر اشکال رفتار خشن و غیر انسانی
۹ ـ ماده ۴ کنوانسیون حقوق کودک
۱۰ ـ مواد ۱۹ و ۲۰ اعلامیه اسلامی حقوق بشر (۱۹۹۰)
۱۱ ـ ماده ۸ کنوانسیون آمریکایی حقوق بشر
۱۲ ـ ماده ۱۵ از قواعد حداقل برای دادرسی اطفال و نوجوانان (قواعد پکن)
اینک با توجه به مطالب فوق، در این فصل با عنوان “دیوان واصول دادرسی منصفانه” به بررسی جایگاه ضوابط و قواعد دادرسی در مرحله رسیدگی دیوان می پردازیم.
گفتار اول- قانونی و صالح بودن دادگاه
اصل حکومت قانون از اصول راهنما است که نظام اجتماعی بر آن استوار است. به حکم این اصل رفتار دولت با مردم باید مطابق با قانون باشد. نهادی که می خواهد تصمیماتش را به عنوان قانون بر مردم الزام کند، هم باید مطابق قانون ایجاد شده باشد و هم مطابق قانون صلاحیت این امر را داشته باشد، یا به بیان دیگر به موجب قانون برای چنین منظوری پدید آمده باشد. بر این اساس مرجعی که می خواهد به دعاوی و شکایات رسیدگی کند و رای الزام آور صادر کند، باید طبق قانون و با چنین صلاحیتی تاسیس شده باشد.
۱- قانونی بودن دادگاه^[۷۱]
به نحوی که اشاره شد قانونی بودن دادگاه مقتضای اصل حاکمیت قانون است و ارتباط و ملازمه منطقی بین دادرسی منصفانه و قانونی بودن دادگاه وجود دارد. زیرا دادگاهی که براساس قانون تشکیل نشده باشد، نمی تواند به یک دادرسی منصفانه مبادرت ورزد و مرجع صالحی برای این امر محسوب نمی شود. یکی از شروطی که در اکثر اسناد سابق الذکر از جمله در ماده ۱۴ میثاق حقوق مدنی و سیاسی و مواد ۶ و ۸ کنوانسیون های اروپایی و آمریکایی حقوق بشر آمده است، شرط قانونی بودن دادگاه است. در واقع این امر خود پیش شرط یک دادرسی منصفانه و فراهم کننده زمینه تحقق آن است.
۲- قانونی بودن محاکم ملی
این شرط برای دادگاه های ملی و نظام های حقوقی کشورها که از تفکیک قوای مجریه و مقننه برخوردارند باید به گونه ای تفسیر شود که دادگاه نباید توسط قوه مجریه ایجاد شده باشد، بلکه ایجاد آن مبتنی بر یک مصوبه قوه مقننه باشد. همچنین از لحاظ ساختار تشکیلاتی و چارچوب سازمانی نیز نباید وابستگی به قوه مجریه داشته باشند. لذا شبه محاکمی که منشا شکل گیری آنان قانون نباشد، از لحاظ استانداردهای بین المللی محاکم قانونی به شمار نمی روند و صلاحیت محاکمه اشخاص را ندارند (صابر، ۱۳۸۳، ۵۷).
مهم ترین تضمین نهادین در ماده ۱۴ میثاق حقوق مدنی و سیاسی این است که حقوق و تعهدات در دعاوی مدنی و اتهامات کیفری نباید توسط نهادهای سیاسی، یا مراجع اداری تابع دستورالعمل، استماع و تصمیم گیری شود، بلکه باید توسط دادگاهی صالح، مستقل و بی طرف که به موجب قانون تاسیس شده است مورد رسیدگی قرار گیرد. (Nowak, 1993, 244)
واژه (Law) در اینجا مثل سایر مقررات میثاق باید در مفهوم خاصش یعنی مصوبه کلی پارلمان یا یک قاعده معادل و نانوشته در کامن لا، تفسیر شود که باید قابل دسترس همه تابعان آن باشد. قانونی از این دست باید دادگاه ها را تأسیس کند و قلمرو سرزمینی و موضوعی صلاحیتشان را معین نماید Dijk,1983, 40)). پس شرط تأسیس دادگاه یا دیوان قضائی به موجب قانون، در اسناد بین المللی حقوق بشر^[۷۲] ، حاوی این تضمین است که سازمان قضائی در یک جامعه ملی به تصمیم قوه مجریه محول نشده است بلکه به وسیله قانون مصوب پارلمان تنظیم می گردد.
البته در نظر کمیسیون اروپایی حقوق بشر، این شرط نافی امکان آن نیست که بخشهایی از سازمان قضائی مثل تاسیس یک دادگاه، از طریق قانون گذاری تفویضی به قوه مجریه محول شود، به شرطی که قلمرو این اختیار گسترده نباشد و مطابق با قانون ملی اعمال گردد.^[۷۳] کمیسیون در گزارش خود در قضیه پیرساک، بداهتا این موضع را می گیرد که نه تنها تأسیس دادگاه، بلکه سازمان و عملکرد آن باید مبنای قانونی داشته باشد، اما به اعتقاد کمیسیون اروپایی لازم نیست هر جزئی از سازمان قضائی از طریق قانونگذاری اولیه تعیین شود. از این رو کمیسیون سیستم اتریش را که، در آن قانون گذاری اولیه تأسیس محاکم کارگری را پیش بینی کرده و موضوع صلاحیتشان را مشخص نموده بود، پذیرفت، حال آنکه وضع مقررات برای تشخیص اینکه آیا این محاکم باید تشکیل شوند یا نه و قلمرو صلاحیتشان چه خواهد بود، از طریق قانون گذاری تفویضی، به یک وزیر محول شده بود Grotrian, 1994, 30)).
اما دادگاه اروپایی حقوق بشر این مسئله را بی پاسخ نهاد که آیا شرط قانونی بودن تأسیس مرجع قضائی، علاوه بر اصل وجود آن، شامل ترکیب دادگاه در هر پرونده نیز می شود. ولی آنچه مسلم می نماید این است که مراد از شرط مورد بحث در اسناد بین المللی حقوق بشر که ناظر بر محاکم ملی می باشد این است که تشکیل مراجع قضائی یک فرایند قانون گذاری است، نه اداری و اجرایی، لیکن باید دید این در مورد محاکم بین المللی کیفری چه مفهومی می تواند داشته باشد.
۳- قانونی بودن محاکم بین المللی کیفری
اگر قانونی بودن هر اقدام یا رفتاری را در یک نظام اجتماعی به معنای مطابقت یا عدم مغایرت آن با معیارهای حقوقی شناخته شده در آن نظام بدانیم، در نظام بین المللی قانونی بودن رفتار یا اقدام به معنای مطابقت یا عدم مغایرت آن با هنجارهای حقوقی بین المللی خواهد بود. بدیهی است، معیارها و هنجارهای حقوقی هر نظامی به نوبه خود در منابع صوری آن تبلور می یابد.
پس قانونی بودن در نظام حقوقی بین المللی، به مفهوم کلاسیک آن، اجمالا به معنای ابتنای یک امر بر معاهده، عرف و یا اصول کلی حقوق است. از این رو هنگام سخن از قانونی بودن محاکم بین المللی، مقصود آن است که این دادگاه ها مبتنی بر یکی از منابع حقوق بین الملل باشد، و یا حداقل مغایر با قواعد حقوقی بین المللی نباشد. برای مثال، تأسیس یک دادگاه بین المللی کیفری توسط شورای امنیت ملل متحد، چنانچه مستند به منشور ملل متحد باشد، مبنای معاهداتی دارد، و اگر با استناد به منشور قابل توجیه نباشد، شاید بتوان آن را با استناد به رضایت ضمنی دول عضو ملل متحد، مصداق تحول یافته رویه های الزام آور دانست.^[۷۴])هنجنی، ۱۳۷۲، ۲۲۱). با توجه به مطالبی که بیان شد باید گفت پس دیوان بین المللی کیفری از این اصل قانونی بودن پیروی کرده است و در اساسنامه به آن اشاره شده است.
گفتار دوم- اصل قانونی بودن جرم و مجازات^[۷۵]
اصل قانونی بودن جرم، یکی از مهم ترین اصول حقوق کیفری است، و معمولا بحث درباره اصول کلی حقوق کیفری را با این اصل آغاز می کنند (Ashworth, 1992, 59). این اصل بیانگر آن است که تعقیب رفتاری که در زمان وقوعش قابل مجازات یا جرم نبوده مردود است.
جوهر اصل قانونی بودن آن است که هرگز نباید شخصی محکوم یا مجازات شود مگر به خاطر رفتاری که مصداق یک جرم از پیش اعلام شده باشد ( (Ashworth, 1992, 60کنوانسیون اروپایی حقوق بشر از این اصل اینگونه تعبیر می کند: «هیچ کس نباید به خاطر فعل یا ترک فعلی که به هنگام ارتکاب، طبق حقوق ملی یا حقوق بین المللی، عملی مجرمانه را تشکیل نمی داده است مجرم شناخته شود».^[۷۶]
اصل قانونی بودن، به مفهوم عام، قلمرویی بس گسترده دارد و مفهوم قواعدی چند را در برمی گیرد: نخست اینکه نمی توان شخص را به خاطر عملی که طبق هیچ قانونی (ملی یا بین المللی) جرم نیست مورد تعقیب قرار داد، که از آن به اصل قانونی بودن جرم (و مجازات)، به مفهوم خاص، یاد می شود، دوم آنکه قوانین کیفری را نباید به سابق معطوف کرد، یعنی نمی توان رفتاری سابق را به موجب قانونی لاحق جرم دانست و مورد تعقیب قرار داد، و سوم اینکه قوانین کیفری را باید به صورت مضیق و به نفع متهم تفسیر نمود.
اصل قانونی بودن مجازات به این معنا است که «مجازات اعمال مجرمانه باید هنگام ارتکاب آن در قانون وضع شده باشد، تا دادگاه بتواند مجازات را معین کند.» (La Rosa and P.king, 1999, 312) بی تردید هدف از این اصل پاسخ به ضرورت اطمینان نسبت به نوع و میزان مجازات است.^[۷۷]
در نظام حقوقی بین المللی اصل قانونی بودن مجازات نمی تواند چیزی بیش از اطمینان نسبی را، درباره نوع و میزان مجازات قابل اعمال بر فرد محکوم به ارتکاب جرمی بین المللی، تأمین کند. زیرا به طور مسلم مقصود از قانون در نظام بین المللی آن مفهوم رسمی در نظام های ملی، یعنی مصوب پارلمان، نیست. از این رو باید تفسیر وسیعی را بپذیریم که شعبه تجدیدنظر در پرونده تادیچ اعلام کرده است.^[۷۸] و آن اینکه عبارت «قانونی بودن» در حقوق بین الملل باید به «مطابقت با حکومت قانون» تفسیر و معنا شود. بر این اساس اصل قانونی بودن مجازات باید یک اصل عدالت تلقی شود که، اگرچه در سطح ملی اعتباری تام دارد، در سطح بین المللی نمی تواند به طور کامل باز تولید شود. بر همین روی مجازات های تخصیص داده شده به جرائم تحت صلاحیت دادگاه های بین المللی کیفری به کمک سوابق قضائی و توسل به حقوق ملی بوده، نه از راه تصویب فهرستی تفصیلی از جرائم و مجازات ها.^[۷۹]
بدیهی است در تعیین مجازات، به یقین، باید شدت جرائم و شرایط فردی متهم مورد ملاحظه واقع شود.^[۸۰] اصل قانونی بودن مجازات، همانند اصل قانونی بودن جرم، برای دیوان بین المللی کیفری چندان دشوار و مسأله انگیز نیست، زیرا این دادگاه، به خلاف محاکم بین المللی کیفری یوگسلاوی سابق و رواندا، نسبت به جرائم سابق صلاحیت ندارد،^[۸۱] تا با مسأله پیش بینی جرم و مجازات در قانون به هنگام ارتکاب عمل روبرو شود.